文 | David Henderson

 

最为知名的非最高院的联邦法官或许就是理查德·波斯纳（Richard Posner）了，自从1981年以来他就一直担任联邦第七巡回上诉法院的法官。波斯纳的闻名，不仅因他做出的司法判决，及其清晰明了的文笔，还有他数量惊人的著作产出：在法律评论、经济期刊以及流行出版物方面发表了四十余本书籍和数百篇文章。

 

考虑到他在学术领域和联邦法庭上的重要地位，我们需要用一本著作来讲述更多关于这个人物的历史身平——其中最为权威的一本传记，是威廉·多姆纳斯基（William Domnarski）所著的《理查德·波斯纳》（Richard Posner）。

身为律师的多姆纳斯基在撰写波斯纳传记这件事上表现出了极大的尊重，称呼波斯纳为“上诉法官中的韦恩·格雷茨基（Wayne Gretzky）”。他花费了三年时间来研究波斯纳的身平，采访了包括波斯纳本人在内的两百多人。他不仅对波斯纳早年的经历作了研究，还通读了波斯纳数以千计的司法判决和往来函件。因此读者能够透过本书看到波斯纳思维的运作模式和其丰富的个人风格。

 

多姆纳斯基详细地介绍了波斯纳法官在数十个案件判决中的思路，描述了波斯纳的底线所在以及在大多数情况之下他如何做出决断。读者们可以看到，在他的法庭判决中，经济分析和多种社会科学都发挥了重要作用。

 

读者们可以看到波斯纳呼吁一些法官们放弃惰怠的思维。他与已故的最高法院法官及他在芝加哥大学的前同事安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）辩争不休。他尖刻叱责那些侵犯被告沉默权（Miranda Right）的警官们。根据他自身对经济学的理解，他能够自信地在公共政策领域发表观点。

遗憾的是，读者们常常不明白波斯纳是如何得出他的结论。作为一名经济学家，我通常可以填补这些逻辑上的空白，但是许多读者做不到。要是把论证过程一一详细展开，可能会让本书的厚度增加20%，所以作者选择了略去这些经济学推导是可以理解的。在这个互联网时代，有一个简单的解决方案——建个专有网站来详细介绍波斯纳的推导过程。

 

法庭之外

在开篇中，波斯纳被作者多姆纳斯基描述为天生的明星学生——就读于公立学校，而后在耶鲁大学获得文学学士学位，最终入读哈佛法学院。20世纪60年代，波斯纳在联邦政府机构担任了一些相当重要的职位。在他28岁之前，也就是其在林登·约翰逊总统的司法办公室工作期间，他曾在最高法院为6起案件进行辩诉。事实上——多姆纳斯基在书中写道——波斯纳常“对着他的猫练习口头辩论”，然而这些辩论“影响大法官们的程度之低无疑对“猫”弹琴。波斯纳自己也说，“律师们的辩论对最高法院的决定几乎是毫无影响”。这也是驱使他与副检察长一起离职的原因之一。

 

但是从那以后他就好运连连——如果我们可以用“好运”这个词来形容一个工作勤奋、独立思考并广结良才的人。1968年他任斯坦福大学法学院教授，并且结识了亚伦·迪雷克托（Aaron Director）和乔治·斯蒂格勒（George Stigler）。迪雷克托是米尔顿·弗里德曼妻子露丝的长兄，他在1965年从芝加哥搬到了斯坦福。在芝加哥大学法学院期间，他创办了《法律经济学》（Journal of Law & Economics）期刊，同时也是法律经济学研究的奠基人之一。

 

虽然你可能发现迪雷克托并没有发表过很多重要文献，但是他经常被看作是一个能提出自己想法，并能促成突破性研究的学者。一篇早期的文章可以佐证这一点，即约翰·麦吉（John S. McGee）的《掠夺性定价：关于新泽西标准石油公司的案例》（Predatory Pricing: The Case of Standard Oil of New Jersey）。在这篇文章中，麦吉得出了标准石油公司并没有进行掠夺性定价的结论，而该结论是基于迪雷克托先前基于经济学分析得出的假设。

 

芝加哥大学的经济学教授斯蒂格勒每一个冬天都在斯坦福待一段时间（基于某些原因，作者在书中并没有提到过迪雷克托和斯蒂格勒都曾在斯坦福的胡佛研究所工作）。斯蒂格勒无疑是当时产业组织理论的经济学先锋。波斯纳充分利用了他与迪雷克托和斯蒂格勒共事的时间来汲取他们的思想见解。他与后两者的交往深刻地影响了他的职业生涯。

 

1969年，他搬去了芝加哥大学法学院。他就是在这里开始透彻地了解法律经济学文献并开始相关研究，并在短期内即见成果。1971年，他创办了《法律经济学》（Journal of Legal Studies）期刊。1973年，他出版了自己的第一部代表作——《法律的经济学研究》（Economic Analysis of Law）。这部著作在当时反响巨大、众议纷纷，并使波斯纳从此跻身法律经济学领域最重要的学者之一。

 

1981年，里根总统任命波斯纳为总部位于芝加哥的联邦第七巡回上诉法院的法官。从那以后，波斯纳数以千计的法律判决持续产生重要的社会影响。同时，他凭倚法官的声望和能力，撰写了一系列关于政策、司法及其他方面事务的文章。

 

举例来说，1988年，首席大法官威廉·伦奎斯特（William Rehnquist）委任他和其他14位“法官、立法者、学者与律师”到联邦法院研究委员会（Federal Courts Study Committee）。这个委员会成立的目的在于解决当时联邦法院面临的案件堆滞与延误。波斯纳和拉瑞·克莱默（Larry Kramer）——后者后来成为了斯坦福法学院院长——共同撰写了小组委员会报告。报告包括一些建议，例如—用作者简略总结来说——“为联邦侵权索赔设立10,000美元的最低标准”；并废除琼斯法案（Jones Act），该法案规定所有在美国港口之间运输的货物都要由美国公民及永久居民建造的美国船只来运载。

作者多姆纳斯基并没有解释波斯纳为何给出这些建议。作为一名经济学家，我认为自己可以补充一些理由。设立10,000美元的最低索赔标准的理由可能是“减少联邦诉案”，即设立门槛将相对小额的侵权索赔诉讼请求留审地方州法院，以此来腾出宝贵的联邦法庭时间。琼斯法案是有见识的经济学家们不待见的法案之一，因其使运输变得非常昂贵。外籍船只不允许在一次航行中在美国的两个不同港口分次卸货。相反，他们必须在同一个港口全部卸货，然后使用美国船只将货物运载到另一个港口。其经济效率的低下是显而易见的。

 

作者详细地阐述了波斯纳在各种案件中的推理过程时，他在这些案件上普遍做得很好。以桑德案（Vande Zande v. State of Wisconsin Department of Administration）为例——一位截瘫员工基于美国残疾人法案提出上诉，该法案要求雇主应当“合理关怀”残疾雇员。波斯纳指出合理关怀并不等同于最大程度的关怀。波斯纳借鉴了先前过失法案中对“合理性”的讨论，写道：“可以借鉴先前我们对‘合理性’的定义来理解‘合理关怀’中‘合理’的含义”。如果不对这个“合理性”进行限定，波斯纳认为雇主们可能面临潜在的“对4300万残疾人的无限债务”。而这种无限赔偿义务之大，相当于收取了“超过国家债务水平的巨额间接税”。波斯纳的结论是，“合理关怀”是有限度的，残疾人法案设立的意图是对残疾人进行适当保护，并非要求雇主承担无限赔偿责任。

 

尖刻的批评家，恭敬的追崇者

这本书中（对我来说）很有意思的一个部分包括了波斯纳写给芝加哥大学哲学教授玛尔塔·努斯鲍姆（Martha Nussbaum）的信件。显然，在她批评芝加哥学派经济学之后，波斯纳写信对她说：“你对经济学的认知很明显来源于二手知识。”在她为房租管制问题辩护之后，波斯纳写信给她：“恕有冒犯，在我看来，你对房租管制的看法来源于对大量经济学文献的一无所知。”实之确然。她认为美国人因文化积淀不足而熟悉经济学、电影和瓦格纳有些自惭形秽，波斯纳写道：“抛开经济学和瓦格纳，这个观点仍然是错误的。我觉得你根本不了解你所处的国家和时代。”

 

一个事实让我惊讶不已，大概是因为我对他还不够知根知底。用他自己的话来说，他对霍姆斯大法官（Oliver Wendell Holmes）“崇拜得五体投地”。波斯纳参与了《霍姆斯的原则》（The Essential Holmes）一书的编辑并撰写了序言，这本书是霍姆斯的判决和信件摘录。波斯纳又是如何看待霍姆斯对恶名昭彰的巴克诉贝尔案（Buck v. Bell case）的判决呢？此案件的判决意在维持对“劣等基因”进行强制绝育的合法性。基于霍姆斯对当事人嘉丽·巴克（Carrie Buck）做出“智商低下”的评估，霍姆斯写下了他的名言——“三代弱智足矣”（Three generations of imbeciles are enough）。尽管波斯纳喜欢这种修辞手法，他却对其“推理过程和审判结果”持批评态度。

在联邦法官中，波斯纳以严厉批判著称，他认为他们中的许多人太懒惰——他们应该自己写下判决而不是让法官助理代劳。他与之较量的两个知名法官分别是现任首席大法官约翰·罗伯茨（John Roberts）与已故法官安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）。在斯卡利亚否决了一些被多数赞同的议题，从而导致亚利桑那州移民法中的部分条款失效之后，波斯纳2012年在《石板》（Slate）杂志发表一篇文章中极其严厉地批评了他。斯卡利亚的判决中写道：“（亚利桑那州的）居民们感到他们被大批非法移民围困，非法移民会侵犯他们的财产，给他们的社会服务造成压力，甚至会将他们的人身安全置于危险之中。”而波斯纳对此回应道，“斯卡利亚法官如此煽动性地揣测亚利桑那州非法移民会使得居民的财产被侵占、社会资源被压榨、人身安全受到威胁，却却并没有可靠的来源根据以印证这种夸张的说辞。”且不论斯卡利亚对非法移民的观点本身就是用假设的前提得出了假设的结果——对非法移民造成的后果进行这样夸张的揣测本身就毫无依据——波斯纳对斯卡利亚的批判一针见血。

 

在我看来，波斯纳在其2014年联邦诉斯莱特（United States v. Slaight）一案中的表现达到了巅峰，他的观点扭转了迈克尔·斯莱特（Michael Slaight）收受并拥有儿童色情作品的定罪。警方明显地拒绝给予斯莱特沉默权，波斯纳也识破了这一点。警方辨称，他们在警察局审问了斯莱特，而不是让斯莱克在自己家里接受审问，是因为斯莱特的窗户用垃圾袋盖住，阻挡了阳光。面对警察的辩解，波斯纳讽刺道：“这并不像在绘制风景画，警官们没有任何理由要求自然风光而不是人造光线。”至于他们辩称由于莱斯特的房子“有一股强烈的猫的气味”，波斯纳——在整本书中被誉为“猫奴”的波斯纳——写道：“作为警察，他们理应闻过更糟糕的气味。”他的判决中的最后两句话简洁而优美：“（警察侵犯斯莱特沉默权的）事实毋庸置疑，普通民众能够设身处地意识到如果自己也处于被羁押的境地，同样不该被剥夺相应权利。否则，维护居民沉默权的法案就会变成废纸一张。”

中央计划者

这本书中没有提到波斯纳的判决或著作中有关公共选择的基本见解。事实上，没有任何证据表明他对此有相应的理解和运用。有时候他表现的对政府官员有着超乎寻常的信心。无论是他在《重塑国家情报》（Remaking Domestic Intelligence）一书中对国内情报机构的拥护还是他在《资本主义的败退》（A Failure of Capitalism）中对凯恩斯主义经济政策的支持，波斯纳似乎都没有想到过，在他所倡导的项目的实际执行中，政府官员采取的激励措施并不一定是光明正大的。

 

作为一名法官，波斯纳用实际判决证明了警察也会存有不良动机，但我认为，他唯对情报机构或金融机构雇员们受到的反向激励忧虑不足。他对中央计划者的仁慈与权限有着超凡的信念。尽管如此，多姆纳斯基的这本书还是提醒了我，我十分开心地能够看到世界上存在理查德·波斯纳这号人物。

 

译：陈飞震

校：徐丹

审：Tina