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“魔鬼鱼”系统:美国警用移动设备监测的前沿技术

Stingray: A New Frontier in Police Surveillance
 
文 | Adam Bates
 
概要
 
美国各地的警察机构正在使用一种强大的监控工具,通过模拟手机讯号侵入不知情的公民的手机,借此追踪这些手机的地理位置,甚至于截取手机用户的通信内容,这一监控工具被称作魔鬼鱼(stingray)。
 
警方的魔鬼鱼监视系统引发了许多争议,其违背历史悠久的第四修正案中的法理精神;破坏了我们珍视已久的联邦及分权原则。在政府技术能力飞速发展的今天,它反映出的执法机构问责机制和透明度的不足,让我们对于个人权益的安全产生了严重的质疑。
 
背景
2013年,三名男子与毒贩约定在塔拉哈希(Tallahassee)停车场进行毒品交易。当毒贩到达约定地点后,这些人掏出武器抢走了该毒贩的毒品及手机。几天后,警察逮捕了携带毒品和手机的三名男子,并以持致命武器抢劫为罪名起诉了他们,根据佛罗里达州法律,该罪名将被判处最低三年最高三十年的有期徒刑。检察官可以说将他们抓了个现行,定罪不在话下。
 
然而在辩护律师开始好奇警方是如何在这么短时间内抓获他的当事人时,案件出现了奇怪的转折。警方和检察官拒绝做出相应回答。最后,在法官的强制要求作答下,检察机关非但没有透露警察何以快速锁定嫌犯,反而给被告一份认罪协议:缓刑,完全无需坐牢。为什么检察官要放弃这么一个胜券在握的案件?
 
这个案子未能立案的原因,是政府拒绝向法院透露其使用的监控设备。在美国,联邦和州的执法机构正在使用一种俗称为“魔鬼鱼”的设备大量获取美国公民手机的信息及地理位置。魔鬼鱼监控设备是蜂窝站点模拟器——它模拟手机信号塔的信号,从而强迫在该区域的手机与其连接。一旦手机连接上这一设备,警官们就可以从手机上下载信息或追踪该手机位置。
 
起初,这一监控设备是为军事和国家安全设计的,之后通过各种转移拨付项目(transfer and grant programs,如城市地区安全计划),或通过地方基金(如民事没收资产基金等)扩散到了地方执法机构手中。目前,全美23个州和华盛顿特区的警方,以及包括联邦调查局(FBI),毒品管制局(DEA),国家安全局(NSA)和国土安全局(Homeland)在内的联邦机构均在使用此设备。由于很难确知此项技术是否被使用,我们有理由揣测还有其他很多州的警察机构在秘密使用此设备。
 
尽管类似2014年密苏里州的弗格森因布朗枪击案引发的骚乱(译注:布朗枪击案于2014年8月9日发生在美国密苏里州圣路易斯县弗格森。事发时,18岁非裔美国青年Michael Brown在未携带武器的情况下遭28岁白人警员Darren Wilson射杀),及多次特警部队(SWAT)搞砸了的突袭行动,已透彻反映了美国警方武力配备增强带来的问题,但任务的演变似乎不限于武器和战术升级。如果说毒品战争的威胁使得警方愈发军事化,那么反恐战争的技术应用则提高了警方的情报搜集能力,上百万美国人的隐私正因此受到威胁。
 
关于魔鬼鱼的大部分情况我们仍无从得知。更令人担忧的是,这些信息是刻意对公众隐瞒的。藉由非公开协议的限制,警方拒不履行信息自由申请义务(Freedom of Information Request),并欺瞒法院和公众,隐瞒了该设备的能力和执法应用程度,并且对其使用规章保密。不过,对此感兴趣的辩护律师和民主人士已经发现国内执法机构因使用魔鬼鱼造成了法律及伦理上的问题。本文目的即是关注该问题,并提出一些可操作的立法/司法建议。
 
这篇论文会详细说明魔鬼鱼设备的发展历程和它在当地执法机构的使用情况、描述它的已知性能、猜测它的实际应用。本文还将说明为什么这项技术会在警方抓捕执法的情报搜索过程中,冒着数百万无辜美国人民的个人信息及通讯内容遭泄露的风险。
 
政府机构提出了数条理由来维持魔鬼鱼的神秘面纱。魔鬼鱼的拥护者坚持认为,监控设备是执法的必要工具,公开其技术能力会影响该监控设备的使用效果。这些人列举在魔鬼鱼帮助下顺利破案的例子,并强调在犯罪技术不断进步的今天,执法技术也需要与时俱进。
 
虽然魔鬼鱼技术的确让执法机构能更好的监控嫌疑对象的一举一动,但这并不能消除人们对其违宪性的质疑。之后本文会揭示,目前,源于地方执法部门的魔鬼鱼应用的数据显示,这些设备并没有对反恐和反毒起到多大作用。魔鬼鱼不但没有被用作反恐反毒,还被用作日常执法,并逃避了第四修正案中的授权要求。
 
几乎没有司法管辖区愿意承认使用了魔鬼鱼装置。而愿意提供其使用守则的就更少了。多年前就部署了魔鬼鱼的司法部,直到最近才宣布了司法部门魔鬼鱼的初步使用守则,且尚有言之未尽和语焉不详之处。没有充分知情的法官的授权,没有任何立法或公众监督,魔鬼鱼监视装置的滥用很有可能会破坏三权分立原则,让政府失信失责。
 
与此同时,联邦政府、哈里斯公司和州及地方执法机构之间的关系也威胁到了美国的联邦制度。联邦政府的魔鬼鱼使用条款相当于,在联邦政府希望保密的情况下,要求州和地方政府放弃其原有的起诉案件的权利。这些条款破坏了各州的警方权力,并求这些机构在相关案件中向法官隐瞒其使用监视系统的手段。
 
魔鬼鱼的使用也带来了新的法律问题。第四修正案规定,人们有权享受“人身、住宅、文件和财产安全,免受不当搜查和扣押”。多年来,最高法院采取了一些方式方法来分析第四修正案的相关索赔,比如对隐私权的合理期望的测试和“第三方法则”等。
 
第四修正案中称公民权利“受保护”,拥有不被非法搜查的权利,这个定义重新激发了学者们的兴趣,他们争辩,“受保护”这个用词在历史上一直是被误解的。本篇论文会探讨这一论点,以及这是否可以解决宪法框架下对群众进行集体监控的问题。
 
我们私生活的点滴正不断地被数字化的黑客和监控所侵蚀,而政府所掌握的科技能力,远远超出了滞后的法律标准的管控。立法机关和法院有责任去弥补实践与立法之间日益增长的差距。
 
在最后,此篇论文会讨论改革的可能性,包括州和地方已经做出的努力。一些州的立法机关已经开始付诸实践,来监督这些监控设备的使用;一些法院也更新了他们处理魔鬼鱼获得的证据的规则。当我们面对不正当的执法监视时,公共政策还有很大的实际潜力去改善对我们宪法权利的保护。尽管执法部门打击犯罪的能力必须跟上科技进步的步伐,但对魔鬼鱼技术完全保密并不是唯一的保护其有效性的方法,魔鬼鱼支持者们坚持的保密原则并不是必要条件。
 
魔鬼鱼如何运作?
虽然魔鬼鱼用途到底有多广仍然是个迷,辩护律师和主张公民权利的人士已经通过案件审理以及信息公开申诉的结果,发现了很多该装置的功能。 
 
历史上,警方通过和第三方手机运营商合作,使用信号塔收集手机信号来追踪手机。而如今,“笔录”和“诱捕”法,则是警方强迫运营商公开电话记录,来帮助执法人员追踪个别的手机位置。这些电话记录允许警察随时通过运营商信号塔来锁定嫌疑犯手机的三维定位。
 
而另一方面,魔鬼鱼能够让政府部门在没有手机运营商协助的情况下就确定手机地址,这首先就给了执法机构逃避申请司法授权的动机。
 
魔鬼鱼是手机位点模拟器。他们运作时会模拟一座信号塔的信号,从而迫使特定区域内的所有手机与它连接。
 
根据设计,手机会自动连接上信号发布最强的信号塔。随着手机使用者的位置移动,一部手机可以在一天内反复与不同信号塔连接以接受最强信号。魔鬼鱼设备可以发射加强信号,从而挤兑掉其他合法信号塔的信号,成为区域内手机的首选。这一系列的行为可以在不为人知(不管是手机用户还是运营商都无法知晓)的情况下发生。一旦手机与魔鬼鱼连接上,该装置就可以确定手机的地理位置,用信号对其进行干扰,甚至从该手机上获取个人数据。
 
手机可以通过它的国际移动用户身份(IMSI)进行三维定位,IMSI是手机用来与蜂窝网络沟通的唯一身份码。有两种方法来通过IMSI定位一台手机:政府可以请求第三方运营商自愿披露,也可以通过法院授权手令强制要求披露。由于魔鬼鱼能在特定区域强迫手机与其连接,其使用者可以把从该区域内“抢来”的IMSI号码和想要追踪的号码进行扫描对比。一旦有嫌疑的IMSI和魔鬼鱼连接,就可以用三维定位来获取该手机的准确地理位置。
 
换句话说,即使使用者并不知道目标IMSI号码,魔鬼鱼也可以收集覆盖区域内每一台手机的IMSI号。执法机构可以在收集手机数据的同时,监视该区域的现场,从而区分出某个嫌疑人的IMSI号码。随着执法人员跟踪嫌疑犯到超出其他手机的正常活动的范围,使用者就可以确认嫌疑犯手机独特的IMSI号码。这一战略可以和之前讨论的手机连接发射台的方法一起使用,完全将手机网络运营商排除在侦查过程之外,使得警方可以自行获取和监视任何特定的IMSI号码。
 
魔鬼鱼和其辅助设备可以非常精准地锁定地理位置信息。执法人员的测试表明,魔鬼鱼设备可以在一栋大型复式公寓楼内准确锁定一部手机的方位,精确度在6尺(1.8米)之内。如此精确的数据让人质疑这种对个人住所未经授权的搜查是否合宪,最高法院一直以来对于这种行为都持高度怀疑态度。
 
魔鬼鱼获取数据的能力到底有多大目前还是未知,但我们有理由相信,浏览器活动,SMS短信以及手机内容等用户信息都能被魔鬼鱼截获。司法部自己的《电子监控手册》(Electronic Surveillance Manual)写的很模糊,给大范围地收集民众个人资料留了后门:
 
如果用手机拨打或接听了一个电话,(信号位点模拟器)屏幕内容会显示如下信息:手机电话号码(MIN),拨打或接听状态,拨打的电话号码,手机的电子序列号(ESN),日期,时间,通话长短,手机的信号台编号/区域(即电话接通时手机的位置)……(信号位点模拟器)和类似监控装置有可能可以截取通话的内容(重点)。
 
司法部最近公开表示,首次出台了该部门书面的魔鬼鱼使用政策,但是这些政策并没有减轻人们对于过度数据收集的担忧。该政策没有否认魔鬼鱼窃取内容的能力,而是声明该装置不是用来窃取通讯内容,且声明窃取通讯内容是违反联邦法律的:
 
根据《美国法典》第3127条第3款(U.S.C. 3127(3)),该部门配备信号位点模拟器必须仅作为笔式记录器使用,且不能用来收集任何交流内容。
 
这意思表达地很明确:联邦政府否认其在国内执法时使用了魔鬼鱼装置窃取用户信息,但是司法部的政策并没有反驳这一装置确实拥有窃取功能。
 
即使司法部的政策要求必须获得授权手令才能使用魔鬼鱼,并禁止收集和保留民众个人资料,这也仅仅是行政上的指导,而不是法律规定。此外,由于司法部的政策只适用于受司法部管辖内的联邦机构,仍旧有很一大部分联邦、州和政府执法机构不受限制的风险存在。
 
魔鬼鱼装置能够收集大量的个人数据,不仅仅是嫌疑犯的。它不能在设定范围内将收集数据的目标与的其他手机区分开来。它可以干扰信号,记录通讯元数据,精确定位,并可能拦截通话和短信内容。除此之外,许多司法管辖区完全没有公开的政策指导,这很大程度上是由魔鬼鱼最初下沉到国内执法机构的方式导致的。
 
魔鬼鱼监控的国内化
执法机构使用的信号位点模拟器大部分是由佛罗里达州的哈里斯公司制造的。最初,这些设备仅限于联邦政府使用,而如今信号位点模拟器已迅速扩散到各州和地方执法机构。
 
这项技术目前被联邦调查局、国土安全局、酒精、烟草和火器管理局,移民局和海关部门,法警部门,药管局,以及陆军、海军、海军陆战队、国民警卫队和国家安全机构使用。甚至于国税局(IRS)都在使用魔鬼鱼设备。根据信息自由法案(Freedom of Information Act,FOIA)、诉讼以及媒体调查发现,截至2016年10月,23个州和华盛顿特区的州/地方政府在使用这项技术。
 
哈里斯公司从2010年开始和联邦通信委员会(Federal Communications Commission,FCC)谈判,讨论向州和地方执法部门发放魔鬼鱼设备的使用执照。联邦通信委员会是专门管理无线电发射设备销售和使用的委员会。FCC同意了哈里斯的一个请求,即在执照协议中加入一条要求:执法机构如欲购买和使用魔鬼鱼设备,需与FBI进行协调。
 
而FBI在行使它的协调权力时,会要求州和地方执法机构在采购魔鬼鱼设备前必须接受一份全面的非公开协议。执法官员对此的解释是,非公开协议内容本身也是不允许被公开的。直到最近,律师和民间自由主义者对条款也只停留在猜测阶段。
 
然而在2015年3月,纽约最高法院裁定纽约公民自由联盟胜诉伊利县(Erie)警察局,这个裁定最终公开了一份原始的FBI协议条款。伊利县的协议规定,使用魔鬼鱼必须满足11种要求,涵盖了从魔鬼鱼使用培训到对该装置保密的条款。 
 
最引人注目的是这些条款给予了FBI绝对权力,在继续诉讼会损害魔鬼鱼装置保密性的情况下,无论犯罪程度有多严重,FBI都可以强令州和地方当局放弃起诉。条款还禁止执法机构和检察官在刑事和民事诉讼的任何阶段,披露有关该装置的任何信息。
 
FBI和伊利县的非公开协议中,关于“放弃诉讼”这一条件具体内容如下:
 
此外,如果使用或提供哈里斯公司无线收集的设备技术、相关软件、操作手册、和其他有关文件(不限于通过使用设备/技术获得的证据结果)等的任何信息,将对设备/技术造成潜在或实际的损害,则伊利县警长办公室将根据FBI的要求放弃案件(的诉讼),而不是使用或提供,或允许他人使用或提供以上信息。当案件不符合上述情况,或相关性较小,FBI仍期望执法机构可以将适用的检察机关和机构加入本协议。
 
“无信息”协议规定:
 
伊利县警长办公室未经FBI允许的情况下,不得在任何民事或刑事诉讼案中,使用或提供任何有关哈里斯公司无线手机设备/技术的信息,(……)包括但不限于,庭审前议事阶段,申请搜查令和相关证明时,回应法庭信息披露令时,其他证词中,大陪审团听证会上,回应本州总检察官时,反驳或上诉时,或是在民事/刑事审判的任何阶段的证词中。
 
换句话说,如果辩护律师的问题问到了痛点上,检察机关只能选择放弃诉讼(或至少放弃由魔鬼鱼收集到的证据),或是冒着违反非公开协议条款而激怒联邦政府的风险。
 
这种情况并不仅仅是假设。来自司法管辖区的许多证据表明,州和地方检察官的确履行了非公开协议中的要求:当辩护律师怀疑执法机构在调查其当事人过程中使用了魔鬼鱼,并要求在法庭上察看这些装置时,检察官会选择放弃证据,甚至放弃对犯罪嫌疑人的起诉。
 
在原始的非公开协议被公开后不久,FBI发表声明,否认其曾强制检察机关和警方退出基于魔鬼鱼证据的检控。然而,这一申明并没有披露FBI是否有根据协议的“无信息”条款授权过向法院和被告公开魔鬼鱼数据。就FCC而言,它拒绝对FBI非公开协议中的条款,和要求州及地方执法机构必须首先同意该协议承担任何责任。尽管有这些声明,全国各地的州和地方执法机构认为这份协议禁止他们向法院或辩护律师透露魔鬼鱼监控设备,无论正确与否。
 
随着时间推移,魔鬼鱼已经从军用和国家安全设备成为了执法机构的日常装置。也许国家安全和军事机构有时需要这样缜密的保密规定,但州和地方警察机构有什么理由向法官、律师、被告以及广大公众解释其在诉讼材料上的隐瞒呢?
 
使用魔鬼鱼的正当理由
 
执法部门提供了很多种使用魔鬼鱼且必须要保密的理由。最主要的理由是,使用手机位点模拟器来监控,毫无疑问是执法的强大工具。魔鬼鱼已被部署在全国上千起调查中,并且帮助锁定了犯有严重罪行的暴力嫌疑人。
 
魔鬼鱼能实时秘密追踪犯罪嫌疑人的行动,在一栋大建筑物内锁定嫌疑犯的房间位置,能在大量人群中识别疑犯,这种能力对执法的价值显而易见。就政府官员披露的魔鬼鱼使用信息来看(大部分时候是在法院要求的情况下披露),很明显,很多刑事调查都或多或少地得到了手机位点模拟器技术的帮助。
 
然而,无论魔鬼鱼技术是否为宝贵的执法资产,都不能消除公众质疑。是否方便调查也并非唯一的考量因素。美国宪法对政府的无理由搜查和缴获进行限制。第四修正案也对搜查令有明确要求,需平衡搜查权与被搜查者的人身财产权。三权分立与相互制衡,虽然降低了政府工作的效率,但也阻止了权力滥用。
 
为了评估魔鬼鱼使用和保密的合理性,必须要权衡执法与已建立的法律原则,例如隐私权、权力分立、正当法律诉讼程序等等之间的轻重。只有执法程序合宪时,追求执法效率才是合理的利益。
 
为魔鬼鱼使用和保密进行辩护的两个常见理由是反恐及反毒。执法机构中魔鬼鱼装置的拥护者认为,使用魔鬼鱼秘密追踪毒贩或潜在恐怖分子的手机,是避免毒品泛滥及打击恐怖主义的重要手段。
 
凭借着相同理由,他们也支持对魔鬼鱼进行保密。他们认为,如果恐怖分子和毒贩得知魔鬼鱼的存在且知晓其运行方式,那么嫌犯就能够通过改变他们的行为方式来反监视。
 
执法官员经常把反恐战争作为其配置魔鬼鱼的理由。的确,配置这些装置的大部分费用是通过联邦国土安全和防卫赠款的方式——例如城市安全行动(UASI)——进入州和地方执法机构。为争取拨款,执法机构的重点不得不从调查、预防普通犯罪,转移到国家安全职责上。通过签署并响应这些联邦倡议,州和地方执法机构相当于为了获得联邦资源承担起了联邦执法机构的职责。
 
除非被法院强制执行,否则警察局不愿透露他们使用魔鬼鱼装置的相关细节,目前为止,密歇根州和华盛顿州塔科马等类似案例显示的数据已展现出一种趋势:全国各地的部门都以恐怖主义为由来获得补助金和监控设备使用许可证,但最终将这些装置用于其他目的。据一名侦探估计,仅在巴尔的摩,日常执法活动就已经使用了魔鬼鱼装置4300多次。塔拉哈西警察局发布的“信息自由法”显示,上百次魔鬼鱼的日常使用中, 没有任何一次涉及恐怖主义调查。
 
当政府官员试图证明其获取军用设备的合法性时,通常以一些奇怪又异常的威胁为藉口,却鲜少坦白他们的动机。当新罕布什尔的基恩市(Keene)向联邦政府为其特警装甲车(BearCat)申请经费时,声称本市一年一度南瓜节或受恐袭威胁。面对这样的情况,一名市议员表示:
 
我们的申请书中谈到了国内恐怖主义带来的风险,不过这只是你为了获取经费在申请书上写的理由罢了。获得这样的玩具,哪个热血的美国警察会不兴奋呢?这才是各个地方蜂拥申请军用设备的最终原因。
 
恐怖分子的袭击并不常见,这使得警方鲜少有机会在恐怖主义调查中使用魔鬼鱼。又或许,就像之前提到的毒贩一样,恐怖分子也早就知晓手机可能会被监视,所以转用其他方式进行联络。不管怎么说,事实就是几乎没有证据可以证明州和地方层面的魔鬼鱼监控是用来更好地服务政府的反恐目的。
 
即使魔鬼鱼设备的使用可以帮助州和地方执法机构打击恐怖主义,它的保密制度也毫不合理。
 
联邦制和三权分立
 
当联邦和州府的关系阻碍了州和地方机构的行政官员向法官、立法者或公众开诚布公(即使他们优先和联邦政府合作),就会出现三权分立的问题。这一问题在司法管辖领域变得更为严重是因为魔鬼鱼设备是通过联邦安全补助项目,或经由私人民事资产没收基金获得的。在这种情况下,魔鬼鱼的获取很可能根本没有通过立法机关,因为并不需要地方拨款。州和地方执法机构仰赖于联邦资金获得他们的设备,且将地方立法机关和法院排除在流程之外,这会威胁到州和地方对于执法机构的控制。
同样,当FBI的非公开协议禁止执法人员和检察官向法官披露魔鬼鱼相关的使用和证据,或者禁止执法人员对申请搜查令及笔录/诱捕时使用的设备进行具体描述时,司法机构的监督作用和维宪角色受到了严重影响。 
 
也许最重要的是,执法机构为了配备这些装置以及维护其秘密使用的偷偷摸摸的手段,持续侵害了刑事司法制度。当法官们发现他们被诱导批准手机位点模拟器的使用,当检察官因不能暴露魔鬼鱼机密而被迫放弃指控或放弃证据时,整套刑事审判规则早已分崩离析。仅仅为了保护一个越来越藏不住的秘密、为了捍卫这个执法手段,危险的犯罪分子得以重回街头或获得检察官的宽大豁免,这既是传统程序的终结,也是权力分立的障碍。这不仅架空了防范类似工具滥用的传统机构,同时以打击假设中的敌人的名义放弃了对真正罪犯的惩处。
 
FBI 也鼓励州和地方采取一些有违宪嫌疑的做法。在2016年4月,俄克拉荷马州的一家政府监督机构揭露了FBI与俄克拉荷马市警察局之间的魔鬼鱼装置的购买协议。FBI的备忘录中写到,由于情况紧急,完整的非公开协议不适合在此使用,相应的将以备忘录的形式替代。
 
备忘录中的某个规定写到:
 
通过该设备获得的任何信息仅供作线索使用,并不能在宣誓、听证或审判中作为主要证据。这个设备可提供手机的综合地理位置信息,你方使用机构已知,若要将手机地理信息作为审判证据,需另行向法庭提供独立的调查方法来作为证据获得途径,例如:手机历史分析法等。
 
这种被称为平行构建的技巧,允许执法机构在法庭上为了防止泄露魔鬼鱼而隐藏证据的真正来源。这种策略被用于保护线人的身份,也可以用来在法官和被告面前隐藏证据。
 
在使用平行构建法时,执法部门会暗地使用一些有违宪可能的方法来制造证据。为了掩盖证据的来源,警方会顺着魔鬼鱼提供的线索继续收集信息,从而构建一套看上去是使用常规手段破获的案件。之后,警方向法院和被告汇报,说是利用常规破案手段侦破了这一案件。这样,秘密的证据或技巧就不会被发现。
 
虽然由于执法部门和联邦政府的保密,立法者和法院没法对其进行监督和问责,但大部分情况下,使用魔鬼鱼的机构没有做任何工作来确保设备使用是恰当而合宪的。
 
缺乏问责制
政府使用魔鬼鱼技术的隐秘性,使得我们无法追究不良行为人的责任,也无法问责操作指南(如果存在的话)是否被好好遵守。
 
联邦政府没有披露哪些部门拥有或租借了魔鬼鱼装置、哪些部门正在积极使用它们以及他们的使用频率,也没有公开是否有详细指南引导操作、是否有机制可以确保这些设备被适当使用。即使颁布了指导纲领,这些设备使用的隐秘性也意味着其需要实行严格而独立的问责机制。
 
2015年10月,在几起重大的魔鬼鱼监视系统揭露事件后,国土安全局和司法部都首次公开概括了他们关于魔鬼鱼的使用政策。
 
政策包括要求联邦执法人员在非紧急情况下,必须申请使用魔鬼鱼的授权手令,要求魔鬼鱼数据必须被定期清理,某项调查完成后不再需要的数据也需被清理,并且要求政府机构在刑事调查中向法院公开他们对魔鬼鱼技术的使用。
 
值得注意的是,尽管这些政策代表了联邦政府在透明度上的进步,但它们仅仅是内部的行政政策。它们不具有法律效力,准则执行与否完全取决于执行机构。
 
这些指导准则也仅仅适用于使用设备的联邦政府,对于使用设备的州府和地方政府都没有任何约束力,后者仍旧可以自由地设立自己的使用准则和问责制度。
 
没有充分了解魔鬼鱼的能力,也未让公众明晰每个机构的设备使用情况,在这种情况下任何限制滥用的期望都是不切实际的。仅仅依靠行政机构的自我监督,和警察机构不作滥用的口头保证,不足以维护宪法权威。负责监督的司法与立法机构,在防止行政部门对魔鬼鱼的滥用中应扮演重要的角色,却至今没有起到任何作用。
 
滥用魔鬼鱼监控的相关法律法规
要理解魔鬼鱼监控滥用所带来的问题,需要先了解最高法院当初判决第四修正案先例的背景。
 
在1967年卡茨诉美国案中(Katz v. U.S.),最高法院裁定警察对电话亭的窃听在第四修正案的涵盖范围内,因此企图获得被告的私人通话,警方必须取得授权手令。哈兰大法官(Justice Harlan)在同意书中阐述了他对于法院裁决的理解,其中包括了判定隐私是否属于合理预期范畴的测试,这之后便成为第四修正案隐私判定的标准测试。
 
大约十年后,在美国诉米勒案(U.S. v. Miller)与史密斯诉马里兰州(Smith v. Maryland)案中,法院阐述了如今我们所知的第三方理论(third-party doctrine)。根据第三方理论,当个人自愿向第三方传递信息后,隐私保护预期消失了。但米勒和史密斯案,前者涉及的是银行存款微缩胶片,后者涉及的是拨打电话号码的列表。而现在,手机和其他联网移动设备的几乎所有数据都会不断发送给第三方服务提供商,政府可以辩称,这些数据也符合第三方理论,也就没有了隐私保护的预期。随着我们日常活动的大部分数据都被传送到第三方互联网和电话服务供应商,相较10年前,宪法对这些数据的保护程度成了更为严峻的问题。 
 
到21世纪初,最高法院正在和那些日益进步的警方监视技术较劲,这些技术允许警察穿透壁垒获取家庭隐私。2001年的凯乐诉美国案(Kyllo v. U.S.)中,来自内政部的官员为了寻找种植大麻过程中会产生的热标志证据,使用红外线热像仪查看私人住宅。法院裁定使用“感知增强技术”进入私人住宅属于第四修正案的覆盖范围,因此需要手令授权才可进行。
 
在这之后十年,一些法院成员开始质疑隐私保护预期是否还能适用于现代科技。2012年,最高法院裁定美国诉琼斯案(U.S. v. Jones.)中, 警察和FBI在没有手令授权的情况下,偷偷侵入琼斯的财产,并在他的车上安放了GPS追踪器。法院裁定入侵琼斯的财产已经属于非法搜索。琼斯案中最值得关注的也许是索尼娅大法官(Justice Sonia Sotomayor)的同意书,她提出要重新审视隐私判定的标准测试,并舍弃第三方理论:
 
更为根本的是,我们可能有必要重新考量'如果个人自愿将信息透露给第三方便不享有隐私预期'的这一前提。这种方式是不适合数字时代的,现在人们在处理日常生活琐事时就会向第三方透露大量个人信息。人们向电话供应商透露他们拨打和接收的电话号码;向网络服务供应商透露了他们浏览的网站地址或是交流对象的邮箱地址;也会在网上购物时透露他们购买的书、视频和药物信息。正如阿里托大法官(Justice Alito)所说,或许有些人会认为用一些隐私来更换便利是'值得的',或者接受这种'不可避免'的'隐私暴露',但另一些人则不这么觉得。
 
我认为人们不会毫无怨言地接受政府在没有授权的情况下获得他们在上周、上月或上年浏览过的网站清单。无论社会期望如何,只有第四修正案不再将信息是否已透露给第三方视为判定隐私的先决条件,我们才能实现宪法保护。我并不认为,仅为了有限目的自愿将信息透露给其他人,就可以简单地将此人排除在第四修正案的保护范围之外。
 
尽管索托马约大法官的分析并没有获得法院的多数支持,至少可以看出,在第三方数据共享对于生活方方面面都极其重要的21世纪,法院中的一些人已经准备好要重新审视过时的隐私测试。
 
两年后,在莱利诉加利福尼亚州案(Riley v. California)中,首席大法官罗伯茨(Chief Justice Roberts)在给陪审团一致通过的法庭同意书中谈及手机在我们私生活中的重要地位,做出了类似结论。
 
这些案列要求我们设法让如今的搜查行动和逮捕原则适用于现代手机。现代手机在日常生活中如此普遍且不可或缺,可能来自火星的访客都会认为那是人体的重要特征之一。莱利案中的智能手机在十年前是闻所未闻的,而现在绝大部分美国成年人都拥有这样的手机。
 
联邦和州法院还没有太多机会应用这些法则。这在很大程度上是因为,当涉及到手机位点模拟器政策时,他们要与一堆非公开协议做斗争。FBI非公开协议的明令禁止以及联邦对在法院面前保密的鼓励,使得大部分法官没有机会去分析魔鬼鱼使用引发的法律问题。
 
对于一个特定案例是否可以取得最后的判决,FBI有着很大的决定权,以至于可以控制法官最终是否能裁定魔鬼鱼的使用合宪与否。当一个案件通过认罪协议或是放弃诉讼被从法庭上移除时,法官很难去判断警方的行动是否合法。有多少犯罪嫌疑人会拒绝一份对自己有利的认罪协议,只是为了让一个可能送自己进监狱的法官去分析自己的第四修正案权利呢?
 
尽管有着覆盖广泛的保密制度,在个别刑事案件中,当警惕的辩护律师质疑警方如何找到他们的当事人时,误打误撞遇到了使用魔鬼鱼调查的案件。这些辩护律师找到的线索表明,为了向法院和刑事案被告们掩盖他们使用魔鬼鱼的行为,FBI和地方执法机构经常故意混淆视听甚至偶尔还会欺骗法官。
 
在2014年亚利桑那州的一起案件中,图森市(Tucson)试图通过引用“根据联邦法律赋予哈里斯公司的权利,以及它与FBI在这项技术上的合同义务”来回避本州的信息公开要求。该市进一步声称其回应信息公开要求的引用内容,根据哈里森公司和FBI的要求做过修改,而这与FBI申明非公开协议不需保密相矛盾。不过,该市的确承认了图森警方在使用魔鬼鱼装置时,没有申请授权手令或笔录命令,这意味着图森市警察局在没有任何司法授权或监督的情况下使用了该技术。
 
在2015年巴尔的摩的另一起案件中,在该市以“司法部禁止这些材料的获取和披露”为由拒绝披露魔鬼鱼材料后,一名刑事被告收到了一份对其非常有利的认罪协议。在一名侦探在法庭上引用非公开协议后,法官警告他这是在藐视法庭。威廉姆斯大法官(Justice Barry Williams)告诉这位侦探,“在法庭面前,没有所谓的非公开协议。”
 
交叉对比一名警察在马里兰州另一起案件中的记录,可以发现法官在法庭上遇到的情形。
 
法官:这是个简单的问题。为什么他不说了?这个非授权的逮捕是什么?为什么他不说话了?她问的是一个他可以回答的问题。你为什么阻止他回答?
 
警察:尊敬的法官大人,这涉及到国家安全问题。
 
法官:好,如果这涉及国土安全问题,那么就不要讨论这部手机了。好,你(证人)可以下来了,谢谢。这其实很简单。但是你不能毫无理由地在法庭上阻止别人,你明白这个道理。(强调)
 
但这些情形只有在被告和律师选择上法庭,并且辩护律师在法庭上对警察监视起了怀疑的情况下才会发生。可想而知的是,像大部分刑事案件一样,大部分涉及使用魔鬼鱼获取证据的刑事案件在上法庭审判之前就通过认罪求情“结案”了,辩护律师没有机会在法庭上提出这些质疑。在这个国家,10起刑事案件中有超过9起的被告嫌疑人会放弃上法庭的机会。很可能是警方用不被法庭接受的魔鬼鱼证据向被告施压,这样也就不用冒法庭上该技术被披露的风险了。
 
滥用魔鬼鱼不仅仅使得案件很难最终上庭宣判,甚至在联邦指导下,警察有时候会故意在法庭上误导手机位点模拟器技术及其监控能力。比如,警方会使用在法院发放授权手令中常见的理由,比如“机密信息”或“来自手机服务供应商的数据”等作为申请笔录和监控手令的正当理由。这些术语在法律制度中有其固定含义,无法体现任何魔鬼鱼监控的新颖性和规模性。换句话说,法官有时候给出授权手令,却不知是用在魔鬼鱼装置上的。这种欺骗的手段,让法官在魔鬼鱼使用问题上很难发挥其应有的监督作用。
 
这一问题变得非常普遍,以至于辩护律师组织开始为辩护律师提供明确指导,帮助他们在刑事诉讼中挖出魔鬼鱼的使用证据。
 
这种保密的结果,尤其是当魔鬼鱼的使用会迫使放弃证据乃至整个案件的情况,使得魔鬼鱼使用涉及的宪法问题目前仍旧缺乏例子。随着魔鬼鱼的应用被越来越多地揭露,它的广泛使用已经广为人知,我们可以合理地期待相关的司法分析也会越来越多。
 
一些法院已经能够考量魔鬼鱼无授权手令使用的宪法含义。在2014年,亚利桑那州的一个联邦地方法院支持了在税务欺诈案中魔鬼鱼装置的使用,理由是警方在申请手令时详尽的描述符合第四修正案的要求。另一个在马里兰州的联邦地区法院,认为魔鬼鱼依靠的是自愿转交给第三方的信息,因此它不属于第四修正案意义上的限制搜查范围。
 
至少有一个州级上诉法院不同意这些联邦裁决。在2016年发布的一份意见中,马里兰州的特别上诉法庭认为使用魔鬼鱼在住宅中定位一部电话属于第四修正案意义上的闲置搜查范围,需要申请授权手令。
 
在那起案件中,被告科伦·安德鲁斯(Kerron Andrews)被怀疑枪杀了三个人。警方申请并获得了法院授权手令使用笔录/诱捕设备监控安德鲁斯的手机。然而事实上,警方为了实时锁定安德鲁斯手机的地理位置,真正使用的是手机位点模拟器——被称为“冰雹风暴”(Hailstorm)的新一代设备。因此警方可以锁定安德鲁斯在巴尔的摩的某所房子里。
 
参考凯洛案(Kyllo),法院认为使用手机位点模拟器追踪一个人在住宅中的位置是违反合理隐私预期的。法院同时认为数据从一个人的手机传到手机塔台并不是“自愿传达”,因此第三方理论不适用,这些数据仍旧受宪法保护。
 
法院也发现警察在要求笔录/诱捕授权手令时通过对装置的功能进行不完全解释来误导法官。只要警方的这些行为是和FBI的非公开协议有关的,法院就会质疑协议本身的合宪性。
 
我们认为各州在这些案例中保护哈里森公司的行为是被非公开协议所约束的,这不利于它们的立场,也违反了我们所遵从的宪法原则。
 
少数已有的法院评估魔鬼鱼合法性的案例,援引了不同先例,得出了不同结论,等到这些对第四修正案的不同阐释归一定论可能还要很多年。
 
尽管法院还没有做好准备完全放弃第三方理论,凯洛案的例子代表了第三方原则和手机追踪案之间的一个有趣的潜在冲突。 魔鬼鱼确实在收集手机用户的数据,但表面上它的主要用途是用三维定位来获取手机的准确位置,而不是分析那些数据本身。追踪功能不可避免的会包含住宅和一些非授权情况下原本无法搜查到的区域。对于魔鬼鱼来说,任何可以接受手机塔信号的地点都是一样的,无法区分私人领域和公共领域,也就没有所谓隐私可言。
 
魔鬼鱼监视可以说是之前两种不同第四修正案阐释之间的导火索。设备的主要目的是通过一种显然非传统的警察感官配置技术来追踪位置。或许最高法院会发现凯洛案的“感官增强技术”案例是比第三方理论更适合的分析框架,即使只有索托马约尔大法官孤身一人坚持着她重新审视第三方理论的渴望。
 
防止魔鬼鱼监控被滥用的解决方案
即使法官们更加积极地监督魔鬼鱼,可能也不足以保护个人权利。隐瞒通过侵犯个人第四修正案权利而获得的证据,并不能阻止警察的不当行为。当州或其他组织违反了现有的第四修正案测试时,犹豫不决的法院没能对它们采取更多的惩罚措施。
 
立法人员有义务保护公民的隐私权,就像阿里托大法官在他给莱利案的同意书中写道的那样,他们不需要等法庭为他们做这件事:
 
多种形式的现代科技使得政府和私有机构越来越容易获得大量普通美国人的生活信息,同时大量的普通美国人选择透露一些隐私,而这些隐私在几十年前还鲜少被公开。
 
鉴于这样的事态发展,如果在21世纪,隐私权还主要依靠法院用第四修正案这种钝器来保护,那就太不幸了。人民选举的立法机关,比我们处在更有利的位置,可以接触并回应这些已经发生,或将来几乎一定会发生的变化。
 
法院建立了隐私权保护的底线,但是立法者有权通过他们的努力提高这个底线,而这也已经取得了一些进展。
 
在联邦层面,来自犹他州的杰森·查费兹(Jason Chaffetz)议员提了一个议案,除了部分被限制的紧急情况外,在没有授权情况下使用魔鬼鱼的行为将被视为刑事犯罪。这个“魔鬼鱼保护法案”不仅仅在于限制污点证据。对于不正当使用魔鬼鱼装置的人,该法案最高可施以十年监禁的刑事责任。要将这个提案变为法律是一个艰难的过程。不过至少表明了多年来新闻和法院的相关披露已经将防范魔鬼鱼滥用列入了一些立法者的工作议程。
 
此外,一些州已经采取措施遏制魔鬼鱼在无授权情况下的使用。加州立法机构最近通过了一项法案,要求魔鬼鱼在加州各地的使用均需手令。纽约州和密苏里州也在考虑类似立法。
 
这些努力肯定了州政府在执法中所承担的传统宪法责任。州立法机构有能力去纠正秘密使用魔鬼鱼带来的问题,无论是通过禁止州和地方执法机构参加联邦军事化或转移项目,抑或对监控设备的使用设定严格要求。 
 
总结
执法中的科技进步不可避免。政府秘密监控美国私人通讯的能力会如通讯方式本身一样快速发展。如此说来,要求完全禁止警察使用手机信号位点模拟技术是很傻很天真的。我们可以想象魔鬼鱼会在执法机构的武器库里占有一席合法之地。但我们需要改革对其竭力保密、缺乏问责以及联邦对州和地方的过多干预并扭曲其执法动机的情况。
 
在行政层面,不管是面对法庭还是公众,联邦和州都应该对它们拥有和使用魔鬼鱼的状况做到坦诚和透明。即使人们接受极端保密是执法部门在反恐反毒方面的优势,这种所谓的优势也早已不存在了,因为犯罪集团早就改变了运行方式,这项技术的神秘面纱也已被揭晓。
 
FBI不应把向法院和辩护律师隐藏证据的建议作为采购魔鬼鱼的附加条件;也不应向检察官施加压力,仅仅为了对魔鬼鱼的存在和能力保密就让他们放弃诉讼。
 
在司法层面,最高法院迫切需要分析如何使用第四修正案来管理手机数据的隐私保护。下级法院对于魔鬼鱼案例适用的分析框架、以及如何在框架内评估这些技术问题似乎非常迷惑。不管是什么等级的法院都该否决州府以保密为由拒向法官和辩护团队提供魔鬼鱼的能力和使用信息。
 
州立法机构应该警惕联邦占据了本应由州府和和地方政府扮演的角色。使用联邦安全资助来装备州和地方执法机构、使用联邦非公开协议隐藏州和地方执法机构的行为、乃至为此躲避法官和立法人员的监督,以及激励政策不可避免地扭曲了执法重点,以上原因都说明了需要谨慎对待各机构在联邦项目中的参与。立法者应该要求执法机构公布它们的魔鬼鱼政策细节,例如允许魔鬼鱼使用的情况,数据保留指南,申请使用授权的法案,部署魔鬼鱼之前的原因分析。
 
魔鬼鱼监控引发了很多新的政治与立法问题,而手机追踪仅仅只是第一步。警察所使用的科技会覆盖越来越广且威力愈发强大,立法机关和法院制定一个确保宪法权利被保护且跟得上这些技术的法律框架所需的时间越久,监视状态的危险程度就会越高。
 
译:张琨
校:徐丹
审:黄珊 Tina
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