随着双十一临近，“二选一”再次成为媒体关注的热点问题。而今年不一样的是，监管机构已经开始着手处理这个问题了。11月5日，市场监管总局在杭州召开“规范网络经营活动行政指导座谈会”，该会召集了20多家平台企业。而“二选一”是会议的一个焦点内容，以拼多多为代表的电商认为，电商行业滥用垄断地位不正当竞争超出想象；而阿里巴巴在面对“滥用垄断”的指责时，则是认为因规模效应与最优秀商家合作，达到多方受益的格局。

 

那么，“二选一”到底是什么，以至于市场监管总局需要为此专门召开一次座谈会？在我看来，“二选一”是市场经济下非常自然的资源分配方式，一刀切的禁止“二选一”，不仅侵害商家的经营自主权，也不利于市场的优胜劣汰，当然也和保护消费者权益的目标背道而驰。

 

一、互联网历史上的 “二选一”

 

“二选一”并非始于今日，当年名噪一时的“3Q”大战就是“二选一”，只不过当时的主角是腾讯和奇虎360。

 

2010年11月3日，腾讯发布《致广大QQ用户的一封信》，称QQ客户端将不能与360兼容，QQ将在装有360软件的电脑上停止工作：

 

“当您看到这封信的时候，我们刚刚做出了一个非常艰难的决定。在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停止 运行QQ软件。我们深知这样会给您造成一定的不便，我们诚恳地向您致歉。同时也把作出这一决定的原因写在下面，盼望得到您的理解和支持……”

 

 

之所以会有这么一个“非常艰难的决定”，这是源于是奇虎公司先后发布了几款针对腾讯的产品。2010年9月，奇虎针对腾讯QQ先后发布了360隐私保护器和360扣扣保镖，并称其可以保护QQ用户的隐私和网络安全。11月3日，腾讯宣布在装有360软件的电脑上将不能运行QQ软件。必须说，当时很多同时拥有这两个软件的用户在读到这个消息时，表情是惊讶的：一个软件怎么可以要求用户进行“二选一”？

 

也正是如此，政府迅速介入此次争斗事件，责令腾讯停止不兼容行为、奇虎召回360扣扣保镖。随后腾讯公司在北京市朝阳区起诉奇虎360不正当竞争案件并获得法院支持。而奇虎则是在广东省高级人民法院对腾讯提起诉讼，指控腾讯公司实施的“产品不兼容”（用户二选一）行为属于限制交易行为，属于“滥用”其“市场支配地位”，违反中国的《反垄断法》，要求1.5亿元的赔偿。在起诉书中，奇虎公司作了如下陈述：

 

“腾讯公司和腾讯计算机公司在即时通信软件及服务相关市场具有市场支配地位。本案相关地域市场为中国大陆地区的即时通信软件及服务市场。腾讯公司和腾讯计算机公司的市场份额达76.2%，QQ软件的渗透率高达97%。由此可以推定腾讯公司和腾讯计算机公司具有市场支配地位。腾讯公司和腾讯计算机公司具有强大的财力和技术条件，可以有效提高价格，阻碍竞争对手的进入、发展与壮大，排除相关市场内的竞争。”

 

结果大家都知道了，奇虎公司的诉求并未被法院认可。为什么这么一个要求用户“二选一”的行为并未获得法院支持。原因就在于法院并不认为腾讯公司不具有市场支配地位，也不存在滥用行为。迄今为止，学界和业界均把3Q大战的诉讼视为是中国互联网领域具有里程碑性质的案件，还被入选《最高人民法院发布第十六批指导性案例》指导案例78号（最高人民法院审判委员会讨论通过2017年3月6日发布）。

 

在这个判决书中，最高人民法院就反垄断法中的“相关市场”做了界定，最高院认可受到广泛运用的假定垄断者测试（“HMT”）。在HMT中，“相关市场”是指在特定地理范围内的一个或一组产品而在这范围内消费者无法找到其充足替代品，由此，如果某特定公司为该产品的唯一生产商，该公司可以通过提高价格或降低质量来增加利润。最高院指出许多互联网产品（包括奇虎和腾讯的产品）是免费供消费者使用，因此在这类型案件中，法院使用HMT时重点应放在假定质量下降，而不是几乎不会发生的价格提高。最高法裁定相关市场是互联网即时通信服务。

 

法院该如何分析市场中的“支配地位”？最高法主张使用多因素测试对某特定公司是否在相关市场具有“支配”地位进行判断。这些因素包括该公司的市场份额，竞争者进入市场时面临的法律和经济障碍，以及竞争状况。由于互联网领域“存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰”，所以市场份额有可能是互联网领域市场支配地位的不可靠指标。也鉴于此，最高法裁定腾讯在即时通信市场不具有“支配”地位。

 

由于最高法认定腾讯不具备支配市场地位，因此对“滥用”市场支配地位并未作详细论证。不过它也明确指出，在滥用市场支配地位的案件中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的工具，其本身并非目的。如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据，能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估，则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中，都明确而清楚地界定相关市场。

 

奇虎诉腾讯案件之所以是经典，原因就在于判决书解释了这样一个事实，在互联网时代，市场边界非常难以确定，因此简单的市场份额和支配力量遭受到了严重的挑战。比如说在出行领域，滴滴号称是网约车90%以上市场份额的拥有者，但是这并不意味着它在出行市场占据了支配地位。因为在出行市场，它不仅要和其它网约车公司竞争，同时也要和出租车竞争，甚至还和地铁和公交车等出行方式竞争。

 

同理，尽管天猫在网络购物有有着较高的市场占有率，我们就简单得出其占据了市场支配地位，由此得出其垄断的结论。事实上，网购只是零售的一种形式，很多时候用户选择何种零售方式，还要受制于具体场景、考虑诸多因素。最为简单的一例是，尽管传统零售业受到网络购物的影响，但是在中国很多大中城市，24小时便利店的生意却是越来越好。也正是如此，天猫不只是和京东、拼多多在竞争，也是在和所有的零售业态在竞争。在某种程度上，不同业态之间的竞争才是更高层次的竞争，就像“创造性毁灭”概念的提出者经济学家熊彼特所说的，“真正的竞争不是来自同样商店数目的增加，而是来自百货商店、连锁店、邮寄购买店和超市。”

 

即便是在网购领域，由于激烈的竞争，使得企业家用“新的想法、新的产品、新的流程、新的组织来替代旧的东西”，而拼多多当属典型。就在几年前，多少人都以为中国网络购物的格局已经确定，不可能有玩家出来挑战天猫和京东的双雄争霸地位。但是拼多多却是通过微信社交起步，迅速占领了“下沉市场”，并且通过巨额补贴争取高收入用户。从这里也验证了最高人民法院判决书中说的“由于互联网领域存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰”。

 

二、 “二选一”的本质是平台分配流量

 

如果说当年3Q大战的“二选一”是为了争夺PC端入口和用户，那么今天备受争议的“二选一”又是在争夺什么？

 

根据最高人民法院在中国裁判文书网公布的一份案件管辖权异议裁定书，原因是自2013年以来，天猫以“签订独家协议”、“独家合作”等方式，要求在天猫商城开设店铺的服饰、家居等众多品牌商家不得在原告运营的京东商城参加618、双11等促销活动、不得在京东商城开设店铺进行经营，甚至只能在天猫商城一个平台开设店铺进行经营。

 

很多人将天猫的“独家协议”行为称之为“滥用市场支配地位”，如果说天猫真的是在滥用市场支配地位，那么其竞争者，也就是京东当然会深受其害。但是独家协议是不是属于“滥用市场支配地位”，我们则是需要放到一个更为广大的视野，及平台经济的特点来考虑。

 

我们今天把包括天猫、京东和拼多多等在内的电商称之为平台，一个好的平台具有什么要的特点呢？就是它不仅有着海量的用户，同时还有着各种各样的供应商，而用户和供应商之间则是相互影响：用户越多，会吸引更多的供应商；而更为丰富的商品，也会吸引更多的用户。天猫之所以在和商家的协议中会有各种协议，其实就是为了保持其对竞争对手的优势，通过弱化对手的产品线——也就是市场的广度来获得更多消费者的支持。

 

商家之所以愿意入驻天猫平台，原因是这里有着海量用户。据阿里巴巴于近日公布的2020财政年度第二季度（自然年2019年第三季度）的财报数据显示，阿里巴巴中国零售市场的移动月活跃用户在2019年9月达到7.85亿，较上一季度末的7.55亿，再增3000万。其中，年度活跃消费者增长1900万至6.93亿。那么，海量的用户是从哪里来呢？一方面是因为平台经济的特点，即看到诸多商家而来；另一方面，则是平台向外部购买的“流量”，如前文所说的在其它各大App投放广告，吸引用户来到天猫参加双十一的活动。

 

财报同时显示，在报告期内，阿里巴巴营收1190.2亿元，其中核心电商业务收入为1012.2亿元，占总收入比例为85%。从分部业务来看，阿里巴巴的核心电商业务仍然是唯一实现盈利的板块，除了核心电商以外，阿里云、阿里大文娱以及创新业务板块则仍旧处于亏损状态。为什么很多业务板块即使一直亏损，阿里巴巴也并未抛弃，相反，它还是在不断地在买买买？很重要的一个原因就是它们不仅仅要发展自己的业务，还担负起了给核心电商业务——也就是天猫——引流的作用。我猜想，其中很大一部分用户是来自于引流，包括但不限于高德、优酷或者其它App。

 

 

换句话说，天猫给用户提供的流量支持，很大一部分是需要花费巨额资金购买的流量。因此，如何分配流量也就成了其经营核心，而“独家协议”就是平台分配流量的一种方式。当然，天猫不会愚蠢到和所有商家都签订类似协议，事实上，只有极少数的商家才能享受这种待遇。作为拥有数以亿计SKU的平台，不可能和也不会和每个商家都签订此种协议，而这些企业在和平台签订协议后，必然会获得平台包括在流量等方面的支持。

 

换句话说，备受争议的“独家协议”，很有可能是一个包括流量支持在内的一揽子协议。尽管我没有看到协议的内容，但是能猜到大概，那就是平台给商家提供了超出一般商户的流量支持而吸引其入驻，而商家则是承诺在一定期限内不到其竞争对手入驻。为了让入驻商家获得更好的流量，于是我们就看到天猫在各大App撒广告，而阿里巴巴也在为核心电商业务开展各种并购。

 

在中国的互联网企业中，阿里巴巴不生产流量，它只是流量的搬运工或者说是购买者，产生流量的是腾讯。坊间曾有戏云，“一个败家娘们的（社交）时间主要花在微信上，但是主要在淘宝（天猫）上花钱（购物）。”既然都在我这里聊天，那为什么不在我这里购物，顺道着把这部分的钱也挣了？基于这个道理，腾讯这几年也通过股权投资的方式进入了零售，目前它已经是京东的第一大股东，拼多多的第二大股东和唯品会的第二大股东。用户不仅可以从这几家公司的 App中进入购物，同时也可以在微信支付的九宫格中进入。说到此，不得不提及九宫格中标注着“第三方服务”的各项业务，世界上没有无缘无故的爱，并不是所有的公司都能在九宫格中获得一席之地，因为位置如此稀缺，以至于只有腾讯投资的公司才能获得微信支付的核心位置，获得腾讯的巨额流量支持。

 

如果说腾讯是以其流量来扶持电商平台，那么阿里就是通过流量来扶持入住其平台的商家，如果说两者稍微有所不同，那就是阿里的好多流量则是通过外部购买而获得，而腾讯的流量则是内生的。也正是如此，我们就可以理解天猫为什么要和一些商家签订协议，其实这就是流量的对价：天猫作为流量的拥有者，自然有这样的权利。流量作为互联网公司最为珍贵的稀缺资源，不可能均匀的洒向所有商家，必定会以独特的方式显现出来。所有的互联网公司都是以某种形式分配流量，只不过形式不同罢了：谷歌和百度等搜索引擎是以广告位等形式予以优先排位，腾讯则是以股权等方式分配流量，而天猫则是以一对一的“独家协议”。

 

 

如果理解了微信流量是以九宫格来排坐坐，那大概也能够理解天猫的流量是以一对一的协议来分果果。

 

三、源远流长的独家协议

 

事实上，独家协议并非是电商平台出现后才有的新事物，在线下早就广泛存在，并且早就被视为是市场经济商业规则中不可分割的一部分。

 

如果你买卖过房子，或者是正在买卖房子，就会发现很多房地产中介那里展示房子是属于“独家代理”。何为独家代理？顾名思义，就是业主在一定的时间内委托一家中介公司帮助出售或出租房屋。一旦签订独家代理，业主不能再与其他中介签订代理协议，也不能私下出售房屋。

 

一般来说，业主出售房子都采取一般代理模式，即业主在公开市场放盘，由多家中介公司一起帮业主卖房，先到先得。作为业主，一定明白只有把房子在更多的中介那里挂牌才会有更多的潜在买家接触。既然如此为什么还会选择独家代理？原因就在于不同的中介有不同的目标客户，和更多的中介接触也就意味着房主要花费更多时间和各种中介和不同客户交流，而和客户交流是需要成本的，包括但不限于时间成本。也正是如此，很多业主为了节约其时间成本，往往会签订独家代理协议。

 

当然，能够成为独家代理协议的中介公司要么是业界翘楚，要么就是深受业主信任的公司。作为独家代理的代价，它们还需要给业主交纳一些类似“出售保证金”的款项，承诺如果在代理期内不能以底价把房子卖出去，业主可以没收“保证金”（如果顺利卖出，则退回给中介）。保证金的存在，会激励中介公司卖力卖房。对于房产中介来说，它也是有益处，那就是在房产市场供不应求的时候，它可以有稳定的房源，而这是保证交易成功的关键。与保证金的数额相比，房产交易成功带来的佣金收益更为可观，某种程度上独家代理就是一个风险锁定但是收益却无限的交易。也正是如此，在房产交易的旺季，也就是房子供不应求时，房产中介特别喜欢采用独家代理模式，而有些不愿意与看房客户或者房产中介打交道的业主，就比较倾向于采用这种省心省力的模式。

 

房屋销售的独家代理和“二选一”并没有多大区别，本质是就是中间商（电商平台或者房产中介公司）要求供应方（房屋或者其他商品的供应商）在其一家机构上销售产品。

 

或许有人认为是因为电商平台的市场份额大，因此是滥用市场支配地位，而房产销售就不存在类似情况。但是在房产中介领域，也存在着一个占据大部分市场份额的公司。比如在北京等地，链家的销售额遥遥领先于其他公司，统计数据显示，在2018年，链家以成交量76809套，50.14%的市场份额高居榜首，排在其后的第二名则是仅有13.32%的市场占有率。尽管链家的市场占有率如此之高，但是迄今为止并没有人认为链家的“独家代理”就是属于滥用市场支配地位，属于不公平竞争。原因何在？那就是不只是链家有独家代理，其他公司也可以有独家代理。

 

 

当然，在线下世界中，不只是房屋销售存在独家代理，许多商品都有自己的“独家代理商”。以“独家代理”作为关键词在网络上进行搜索，就会找到诸多相关内容。独家代理(solo agent or exclusive agent) 是指代理人在协议规定的地区和期限内，对指定商品享有专营权，即委托人不得在规定范围内自行或通过其他代理人进行销售。事实上，我们日常生活中很多知名品牌都是以“独家代理”的形式来运营，从服饰、钟表到汽车，独家代理几乎涉足所有领域。

 

既然线下各行各业都可以以“独家代理”的形式开展营业，为什么电商平台不能以“排他协议”的方式来运营？不少人之所以对“排他协议”持否定态度，实际上就是对电商平台在运营上诸多努力的否定，或者很多人想当然的认为流量是从天上掉下来而不需要耗费成本。

 

四、并非结论的结论

 

现在可以对“二选一”做一个初步结论。

 

我认为，以“独家协议”面目出现的“二选一”并非是对竞争的限制，相反，它是一种更高形式的竞争，其本质就是平台对流量的分配协议。流量来之不易，而且价格异常昂贵，“独家协议”就是平台和商家之间包括“费用、广告位置和流量”等的一揽子协议。在线下的商业世界中，各行各业广泛存在着以独家代理形式出现的“二选一”或者“N选一”。当然，这种独家代理有在特定情况下可能会触发“滥用市场”优势地位，但是到目前为止并没有我们只是从媒体报道中看到只言片语，没有更多的实锤。

 

已经有诸多文献表明，在绝大多数情况下——也就是我们在商业世界中看到的一样，独家交易协议不会产生市场锁定效应，也不会造成商品价格上涨，更不可引发消费者福利损失，为什么京东还是愿意以“二选一”的名义来提起诉讼？原因就在于诉讼是一个最优选择：如果官司赢了，那么就能获得对方的赔偿，而且还能让那些受“独家协议”之困的商家能入驻其平台；如果官司输了也无所谓，因为它本来就不可能获得这部分业务。但是在舆论传播的过程中，已经给对手安上了“不正当竞争”和“垄断”的名声。更为重要的是，绝大多数的观众会基于朴素的心理同情“弱者”。

 

不过随着唯品会和拼多多加入京东对天猫的诉讼，公众对“弱者”的同情心则会稍微发生变化。原因就是京东和天猫不是同一个量级的竞争，但现在变成群殴之后则是性质变了，因为这三家公司都有一个共同的股东——腾讯公司。

 

阿里和腾讯是势均力敌的对手，“二选一”再也不是“弱者的武器”了。