随着互联网越来越渗透到居民的日常生活，“大数据杀熟”也成为媒体关注的一个焦点。所谓“大数据杀熟”，顾名思义就是指同样的商品或服务，老客户的价格反而比新客户要贵的现象。在某搜索引擎中输入“大数据杀熟”这个关键词，共出现1320万条信息，涉及美团、饿了么、滴滴等公司。

 

为了防止消费者权益被侵害，2018年通过的《电子商务法》第十八条还特意规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”

 

最近一起“大数据杀熟”的纠纷，是关于绍兴市柯桥区法院审理的胡女士诉讼上海携程商务有限公司侵权纠纷。据媒体报道，胡女士系携程钻石贵宾客户，但是她于2020年7月18日在携程App预定了舟山希尔顿酒店一间豪华湖景大床房，支付价格2889元，次日却发现酒店该房型的实际挂牌价加上税金、服务费仅为1377.63元。非但没有享受到会员优惠，还支付了高于实际产品价格的费用。

 

由于胡女士长期使用携程预订机票、酒店等产品，因此她质疑携程是否利用用户画像，如价格不敏感、不索要发票等消费习惯，抬高价格，欺诈销售。鉴于此，胡女士认为携程存在“大数据杀熟”的侵权行为，向绍兴市柯桥区法院提起诉讼，而近日法院一审判决原告胜诉。根据法庭判决，被告携程赔偿原告未完全赔付的差价243.37元，及订房差价的三倍支付赔偿金，共计4777.48元；且被告应在携程旅行App中为原告增加不同意其现有“服务协议”和“隐私政策”仍可继续使用的选项。而携程集团已就此事发布说明函，称携程作为平台，在此单服务中“如实展示产品售卖价及其相关信息”，在整单服务中“不存在虚假宣传及欺诈行为”，携程将保留上诉权利。

 

法院的判决非常耐人寻味。一方面它尽管理解胡女士提出有大数据杀熟的疑惑，但是也不支持，原因是“大数据杀熟”很难确证；但在另一方面，法院认为本案存在损害事实，即原告胡某以高于其他人的价格支付了房价，而被告作为获益者和运营方，“有违平台监管义务”，必须承担原告的损失。

 

这个判决一经媒体报道被很多人叫好，认为这会是对“大数据杀熟”这一现象的有力遏制。不过在我看来，这个判决并没有解决“大数据杀熟”这一问题，相反，还开辟了一个可怕的先例，法院认定平台具有价格监督义务，而这个义务是现有法律法规中所没有规定的。

 

价格监管是平台职责吗？

 

判决书中认定“被告有违平台监管义务”，原因就是：

 

“携程公司作为携程APP网络服务提供者，既然做出钻石贵宾客户优惠的承诺，理应有价格正常的监管体系，清晰了解赫程公司提供的房源价格与正常价格存在巨大差异。何况携程公司自身还经营相关的客房房源提供业务，对于赫程公司提供的房源价格畸高的情形显然属于知道或应当知道。然而，携程公司未采取必要措施避免用户预订失实价格的房源，放任其平台用户遭受相应损失，故无论失实价格的制定方是被告抑或是赫程公司，被告均应负责。”（来自判决书）

 

如果从这个表述来看，携程似乎真的是违反了平台的监管义务。但是需要指出是，无论是按照合同双方的约定，还是法律的义务，携程都不具有“价格正常的监管体系”的义务。

 

首先，从判决书的内容来看，在携程旅行网上售卖的酒店产品均由相关平台内经营者提供，被告并非涉案订单的合同相对方，未收取过原告任何费用，也未提供订单中的内容。据法庭查明，涉案酒店产品由上海赫程国际旅行社有限公司提供，收款方亦为该公司，在预订页面及原告提供的携程发票中均有所体现，赫程公司提供的该产品价格为2889元，赫程公司结算给捷锐公司2600元，收取服务费289。

 

其次，携程确实对钻石贵宾客户有优惠的承诺，但是这并不意味着对每个酒店都有优惠承诺，而只是针对特定酒店有该折扣优惠。作为携程钻石会员，我打开相关页面，是“黄金、铂金、钻石、金钻、黑钻贵宾享受带有‘优享会’标识的酒店权益，具体以酒店房型详情页说明为准”，而“携程优享会，是专为黄金或铂金或钻石用户提供专属折扣与丰富权益的酒店项目。”最高折扣是8折，照此说明，只有在特定酒店才享有该优惠，而对那些不属于“优享会”标识的酒店，则没有该项权利。非常遗憾的是，携程优享会专享折扣酒店推荐的名单中，舟山希尔顿酒店并不在列，换句话说，该酒店不享有钻石会员八五折优惠。

 

对贵宾用户的折扣优惠设定范围，初看起来有点奇怪，但细想之下就能明白其缘由。一方面是因为酒店供应商很多，携程不可能和每一个供应商都谈定一个最优惠的价格，因此只能选择那些它认为重要的酒店作为“优享会”推荐给用户；另一方面是很多酒店本身有很强的议价能力，不会因为入驻OTA（在线旅行社）而改变其价格体系，甚至有些酒店管理集团有酒店渠道订阅最优价格的承诺。比如万豪酒店就有所谓的BRG（最优价格保证）政策：

 

使用任何万豪预订渠道（http://Marriott.com.cn、万豪酒店电话预订或直接联系酒店）预订客房。如果在预订后 24 小时内发现相同的酒店、客房类型和预订日期有更优惠的房价，请提交有效的保证表格，我们将提供相同价格，并就相关客房给予您额外75折优惠。

不只是万豪酒店有最优价格政策，洲际酒店集团也有最低房价保证：“当你通过官网直接预订，可获享房价优惠礼遇。如果您在其他地方找到更低价格，我们会将价格调至该低价并赔偿您 5 倍 IHG® Reward Club优悦会积分（最高不超过 40,000 点） ”。

同样的商品或者服务，因为提供者不同和时间不同，它的价格并不一致，酒店价格更是如此，淡季和旺季，不同房型价格都很大。事实上，我们经常在包括携程在内的很多App上看到同样一家酒店，同样的房型有着不同的价格，为什么会有这种情况？原因就是供应商不尽相同，而且这些价格背后的交易条款也不尽相同：有些低价的不能退款，而有些高价的是可以入住前免费退款。

 

基于这些方面的原因，平台不可能也没有必要去控制其价格。众所周知，平台之所以受到用户欢迎，很重要的一个原因就是其产品和服务的多样化，同样的一个产品在同一个平台上有不同的价格，平台不可能仅仅因为一个价格看起来过高就将其下架或者屏蔽，而这会违反供应商和平台的协议。

 

就此而言，标价2889元房费，事后看起来可能是属于过高，但是在事先则未必显得那么突出，平台也就无法控制类似标价。当然，一个平台上出现了类似的价格，对平台来说是一种商誉的损失，很多用户会怀疑平台在“大数据杀熟”，从而转头其它平台。也正是如此，在本案中，“被告考虑到给原告带来的不佳体验，先行于2020年7月19日向原告补偿了1268元。”但这并不意味着平台违反了法律的强制性义务。

 

平台经营者的价格监管义务和平台内经营者的自由定价权冲突

 

判决书援引了包括《民法典》、《合同法》和《消费者权益保护法》等法律来论证携程作为平台而应该具有的“平台监管义务”，却唯独忽略了2019年1月1日开始实施的《电子商务法》，而《电子商务法》恰恰是电子商务领域最重要的法律。

 

《电子商务法》第二条明确规定：“中华人民共和国境内的电子商务活动，适用本法。本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。”很显然，胡女士通过携程网预订酒店的行为，应该是受电子商务法调整。

 

《电子商务法》第二章第二节专门规定了平台经营者的各项义务，根据这些义务指向的主体不同，大致可以分为四大类。

 

一是为了维护市场交易秩序而需要履行的义务，主要表现为向各行政机关报送相关信息的义务。第28条要求平台经营者向市场监督管理部门报送平台内经营者的主体信息，向税收管理部门报送平台内发生的涉税信息。

 

二是为了维护平台正常运行所需要履行的义务，如第30条的网络安全与交易保障，第31条的商品和服务信息、交易信息记录和保存，第41条到第45条的知识产权保护规则。

 

三是为了调整平台经营者和平台内经营者法律关系而需要履行的义务，考虑到平台经营者与平台内经营者之间由于力量差异而导致的行为能力差别，从而规定了一系列制度来限制平台经营者不滥用其影响力侵害平台内经营者的经营自主权，主要见诸于从第32条到第36条。

 

四是调整平台经营者和消费者之间的关系，主要见于第37条和第38条。第37条规定，“电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。”同时明确，“电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。”那么，平台经营者对那些非自营业务应该承担何种责任？第38条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。”同时强调，“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”

 

从以上可知，平台经营者的各项义务中，并未有对平台内经营者的价格监管义务，而且也不可能有这项义务，一个最为根本的原因是确定何种价格是属于平台内经营者的自由定价权，平台不可能对其进行干涉，对于酒店房价这种受到供需影响而价格快速变化的行业，则是更加如此。

 

价格欺诈的法律悖论

 

美国反垄断法专家唐纳德·特纳曾经描述过美国司法界有着“反托拉斯的不热情传统”，这种传统是指“法官对每一种商业做法都持怀疑态度，总是想知道公司如何利用这种做法来损害消费者。如果被告不能使法官相信其做法是竞争的重要特征，法官就会禁止使用这些做法。”某种程度上，本案法官也陷入了这种怀疑态度：消费者胡某以这么高的价格预订房价，那一定是平台或者商家存在价格欺诈。

 

也正是如此，本案中法院根据《消费者权益法》第五十五条的规定认定携程有价格欺诈而需要退还原告订房差价243.37元并按差额房费的三倍支付赔偿金4534.11元是存在疑义的。如果真要确认携程存在价格欺诈，首先得确认其有“大数据杀熟”的事实，但吊诡的是，法院在判决书中并不支持“大数据杀熟”这一指控，但是直接判定平台价格欺诈，让人匪夷所思。

 

更为重要的是，法院还给平台施予了价格管控义务，而这是平台在绝大多数时候都不可能完成的任务，甚至，不同的价格体系恰恰是平台的应有之义。如果平台的这项义务成立，那么《电子商务法》所确认的平台经营者和平台内经营者的法律关系也将会打破，而平台内经营者也将失去定价的自由，这恐怕是法院所没能想到的。