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警惕反垄断中的“假阳性”

快下班的时候,突然传出了家市场监管总局对美团“二选一”立案的新闻

 

但我们今天不谈“二选一”,而是谈1998年美国司法部对微软公司的诉讼,看看互联网反垄断的鼻祖给今天留下了哪些遗产。今天在面对所谓“互联网反垄断”的时候,又该如何面对?

 

1998年5月18日,美国司法部和20个州的总检察官联合对微软提出反垄断诉讼,对微软提出6项垄断指控,主要指控是微软公司滥用市场势力在个人计算机操作系统Windows中强制捆绑销售浏览器软件Internet Explorer。这个案件历经4年多的波折,2002年11月,哥伦比亚特区联邦法院批准了微软和司法部的和解协议:微软不得参与可能损及竞争对手的排他性交易;电脑制造商将使用统一的合同条款;微软公布Windows的部分源代码,使竞争者也能在Windows上编写应用程序。

 

这个和解协议为美国司法部和微软十多年的恩怨划上了一个句号。近20年时间过去了,美国的操作系统和浏览器市场发生了什么变化?今天微软继续保持了它在操作系统的领先地位,但是浏览器市场的地位却丧失了:根据Statcounter的统计数据,谷歌Chrome是浏览器市场的领军者,约占67%的用户市场份额,Safari约占10.13%,微软的Edge和IE加起来约占10%的市场份额。

 

也正是如此,美国反垄断法权威、宾西法尼亚大学法学院教授赫伯特·霍温坎普(HerbertHovenkamp)教授今年在《耶鲁法学研究》上发表的《反垄断法与平台垄断》一文中作了非常有意思的评论:“具有讽刺意味的是,微软非常大程度地保住了它在操作系统市场(在那里它输掉了反垄断诉讼)的市场地位,但它在浏览器市场(在那里它赢了)却急剧下降。

 

今天我们在装视窗操作系统的时候,IE还是属于预装,其销售模式和20年前几乎没有区别,但今天为什么微软浏览器不再吃香?原因就是它的竞争对手提供了更好的服务。换句话说,当年IE之所以能够战胜网景浏览器,并非是捆绑的缘故,而是竞争对手的产品并没有在性能上超过它。当然,霍温坎普还分析了其他因素的作用,比如不断扩大的带宽:新的浏览器可以在几分钟内安装完毕,而在20年前还是通过调制解调器上网的年代,下载一个软件需要耗时巨大。而今天每个用户几乎都会在他们的手机或者电脑桌面安装多个浏览器。

 

据报道,美国司法部起诉微软的诉讼一共耗费超过15亿美元,这个耗费巨资的诉讼最后的结果却得到了与诉讼目标相反的结果,可以说美国司法部当年对微软的反垄断诉讼是错误的。巨额的诉讼成本,要么是由美国纳税人承担,要么是由微软的用户来承担。

 

这个诉讼同时也验证了伊斯布鲁克(Frank Easterbrook)法官所提出的反垄断假阳性理论。

 

1984年,当时还在芝加哥大学法学院任教的伊斯布鲁克在《反垄断法的局限》一文中指出:“在许多情况下,错误地允许垄断的成本很小,而错误地谴责竞争的成本却很大。一种有益的做法可能会降低每单位产出的生产成本;一种垄断做法造成的损失只限于它导致的成本。”为什么错误的谴责竞争的成本很大?按照伊斯布鲁克的解释,那是因为“没有任何办法可以自动消除最高法院的错误决定。一种做法一旦受到谴责,就有可能继续受到谴责,不管它有什么好处。

 

”错误运行垄断的成本很小,是因为市场竞争最终会让这种“垄断”消失。伊斯布鲁克是这么解释的:“一种垄断做法造成的损失只限于它导致的产出减少。在其他条件相同的情况下,我们应该倾向于选择价格的大幅上涨和相关产出的减少。在关于供求弹性的共同假设下,即使是生产效率的微小提高,也可能抵消价格的大幅上涨和相关的产出减少。”

 

伊斯布鲁克之所以提出垄断的“假阳性”问题,或者说对“垄断”如此包容,是因为从1940年代到1970年代,美国激进的反托拉斯政策不仅遏制了企业的创新,同时还对消费者福利造成损害。激进的反垄断政策源于所谓的“结构-行为-绩效”范式,由经济学家爱德华·曼森(Edward S. Mason)在1939年提出,并由乔·贝恩(Joe S. Bain)发展的“结构-行为-绩效理论”认为,市场结构强烈影响或决定行为,而行为反过来又强烈影响市场绩效。集中的市场很可能导致反竞争行为,而反竞争行为又很可能重新导致不良的绩效(如效率低下)。

 

根据这一理论,持续的市场力量的存在将伴随着反竞争行为和低效率。甚至有学者在论文中指出,“有大量的证据表明,总体上大企业的效率较低,在技术上的进步性较低,而且相对来说,利润也不如小企业。”在这种模式的影响下,“大就是恶”,大公司本身就视为是邪恶的代表。

 

遗憾的是,强有力的反垄断政策并未保护消费者权益,不仅导致企业创新的减少,还让消费者的利益受到侵害。因此很多经济学家在思考,“结构-行为-绩效”范式是不是错了?学家哈罗德·德姆塞茨的一项研究证明了“市场-行为-绩效”范式的失败。德姆塞茨认为,大公司的绩效始终高于中小企业,根本原因是规模优势,而非其他。

 

最后,政府接受了德姆塞茨的理论,一个可供参考的证据是,从1970年到1976年,联邦贸易委员会在联邦法院审理的23起反托拉斯案件中赢得了21起;但从1977年到1983年,它在35起案件中只赢得了13起,包括22起合并案件中的8起。

尽管反垄断政策得到了扭转,但是那些在过去30年中在反垄断诉讼中失败的公司却不能重新再来,而消费者的福利也永久的失去了。

 

也正是如此,伊斯布鲁克法官对反垄断“假阳性”的判断使得《反垄断的限制》一文成为近40年引用率最高的反垄断论文之一,而他的主张也在监管机构和法院获得了高度认同。 

 

今天中国该如何面对互联网反垄断?我觉得伊斯特布鲁克的“假阳性”问题还未过时,就像他在论文中引用唐纳德·特纳说的“反托拉斯的不热情传统”:

 

 这种传统是,法官对每一种商业做法都持怀疑态度,总是想知道公司如何利用这种做法来损害消费者如果被告不能使法官相信其做法是竞争的重要特征,法官就会禁止使用这些做法。

 

平台经济中存在着诸多我们一时半会还解释不了的现象。

 

一个可供佐证的现象是,今年2月7日公布的《关于平台经济领域的反垄断指南》与去年11月10日公布的《征求意见稿》相比,指南的正式文本在“相关市场界定”、“大数据杀熟”等方面所作的修改更加适应平台经济:明确指出在滥用市场支配势力等方面需要界定相关市场,在二选一的限定交易条款的正当理由增加了一项“为保护商业机密所必需”,在大数据杀熟相关条款中删除了“基于大数据和算法,对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件”。

 



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